La jueza de familia de la ciudad de Mercedes Pura Concepción Book armó un caso de libro. Un caso sin precedentes, plagado de implicancias ideológicas. Un caso donde decidió desaplicar una ley vigente –estrenada hace muy poco luego de extensos y arduos debates– en pos de una serie de valoraciones morales y cometiendo –según varios expertos– errores jurídicos graves en el proceso. Un caso donde se hizo lugar a una demanda de amparo, presentada por el padre de un embrión, disponiendo la suspensión de un procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo (Ive) iniciado legalmente por la madre. Un caso que rápidamente fue usado como mascarón de proa para reinstalar el debate sobre el aborto en términos de asesinos y defensores del derecho a la vida. Un caso que quizás terminó provocando lo que quería evitar. Porque luego de varios días de proceso judicial y de que el tema se instalara con fuerza en la agenda pública, la chica demandada sufrió un aborto espontáneo. Su abogado defensor, Daniel Benavídez, explicó a la prensa que “la situación de estrés” sufrida por su defendida derivó en una “pérdida espontánea y natural del feto”. Trascendió que el aborto se produjo este martes y que el miércoles fue notificado al juzgado a cargo de la jueza Book, presentando las certificaciones médicas correspondientes.
Mientras el abogado del demandante, Federico Arregui, manifestó sorpresa por el hecho e indicó que su cliente hará una denuncia penal para que se efectúe una pericia al feto y a la mujer para descartar la presencia de “residuos de Misoprostol” (droga que se utiliza para provocar abortos), la jueza explicó que elevará igualmente las actuaciones al tribunal de apelaciones pero con “constancia de entender sin objeto el proceso”. Asimismo, voceros de la Suprema Corte de Justicia (Scj) dejaron entrever que si bien la última palabra la tiene el tribunal, muy probablemente la causa sea archivada.
ERRORES GRAVÍSIMOS. Más allá de lo que resuelva el tribunal de apelaciones, vale la pena mirar los gruesos errores del fallo de la jueza Book. Según dijo a Brecha la especialista Gianella Bardazano,1 la sentencia justifica el amparo utilizando argumentos que dejan en claro que “la jueza considera que la ley 18.987 (Ive) es inconstitucional y debe desaplicarse. Ese es el efecto de su decisión”. Book realiza una ponderación entre lo que asume como el derecho a la vida del concebido y la autodeterminación de la mujer. “Guste o no, el feto no es persona. Para ser persona y ser titular de derechos hay que haber nacido. La primera cosa que hace mal la sentencia es asumir que hay un derecho a la vida del concebido que entra en conflicto con un derecho de la mujer. Lo que está diciendo es que esa protección de la vida es un valor absoluto y por lo tanto no hay ninguna otra perspectiva que tenga lugar.”
En la controversia moral que existe sobre el aborto, tanto los prohibicionistas como los permisivos aceptan que hay vida desde la concepción y comparten que preservar la vida es algo valioso. Pero para el prohibicionismo el valor de la preservación de la vida es absoluto y, por tanto, obturan la autodeterminación de la mujer. Desde la otra vereda, explica Bardazano, se entiende “que la ley debe contemplar el posible conflicto entre la protección del valor de la vida y la autonomía de la mujer”.
La jueza asume que el embrión tiene dignidad de persona. “Eso no es algo que pueda asumirse de acuerdo al derecho uruguayo. Esa es la posición de la Iglesia Católica. Por tanto, en este caso se está juzgando desde la moral religiosa de la jueza y no de acuerdo al derecho”, opina Bardazano.
Según varios expertos, la sentencia de la jueza Book, además de incluir cuestiones morales que parecen contaminar el fallo, se equivoca en varios puntos jurídicos. Por ejemplo: el proceso de amparo procede cuando hay un titular de un derecho que denuncia una inminente lesión o amenaza a ese derecho. “Probar que existe ese derecho y esa amenaza –dice la experta– es parte de una legitimación activa, y debés ser titular de ese derecho para que proceda el amparo. Pero el actor en este caso es el hombre, y no es titular del derecho a la vida que se estaría amparando, ni comparece en representación del embrión. No puede, y la jueza confirma que no puede cuando le nombra un defensor al embrión (con todo lo discutible que tiene eso). El actor no puede representarlo porque no tiene la patria potestad de un no nacido. Y, por lo mismo, tampoco corresponde la designación de defensor para el feto.” Pero la sentencia de Book concluye igualmente que sí, que hay legitimación activa porque “la demandada confiesa que (el demandante) es el padre de dicho niñ@”(sic). Pero el derecho invocado como lesionado en el fallo nunca es el del padre, sino el derecho a la vida de un embrión. Bardazano dice que “no existe un derecho a la paternidad, ni derecho a tener un hijo (ni mucho menos derecho a tener un hijo contra la voluntad de la mujer). No sé de ningún instrumento internacional de derechos humanos que lo reconozca. En la Constitución tampoco está establecido. No hay un derecho a la paternidad voluntaria simétrico al derecho a la maternidad voluntaria. Entre otras cosas porque gestación y parto tienen que ver con el cuerpo de las mujeres. Subordinar el derecho a decidir de la mujer a la existencia de consentimiento del progenitor, es conferirle poder de decisión sobre el cuerpo de otra persona, y ello no sólo violaría la libertad y la autonomía de la mujer (que sería instrumentalizada) sino la igual dignidad de las personas”.
Por otro lado la jueza determina que existe ilegitimidad manifiesta del proceso de interrupción del embarazo que la mujer inició en su mutualista porque no quedaron debidamente registradas las razones que esgrimía para abortar. Sin embargo, este miércoles la subsecretaria de Salud, Cristina Lustemberg, aseguró que podía “dar garantía de que la mujer cumplió con los procedimientos adecuados previstos en la normativa vigente, así como el prestador de salud”. Pero además la ley 18.987 no establece en ningún artículo la obligación de dejar registrado lo que la mujer puso en conocimiento del médico. Sólo dice “poner en conocimiento del médico las circunstancias” que la han impulsado a tomar la decisión. “Esas circunstancias no deben ser evaluadas para determinar si corresponde o no la Ive. Porque la disposición expresamente remite al criterio de la mujer para valorar su circunstancia y establece expresamente el deber de los profesionales de abstenerse de asumir la función de denegar o autorizar la interrupción”, explica Bardazano. En resumen, la sentencia afirma la existencia de un deber que no está establecido en la ley y, “sin advertir el error lógico, de allí concluye que se constata la ilegitimidad manifiesta”.
La sentencia explica también que en paralelo a la acción de amparo el demandante inició una acción de inconstitucionalidad. Sin embargo nuestro orden jurídico establece que plantear una “acción de inconstitucionalidad dentro de un proceso es jurídicamente incorrecto, porque la solicitud de inconstitucionalidad por vía de acción debe hacerse ante la Scj (artículo 258). Si la inconstitucionalidad quiere plantearse dentro de un proceso, la vía adecuada es la excepción, y entonces corresponde la suspensión inmediata de las actuaciones”. Cosa que la jueza no hizo.
Según Bardazano existen tres posibilidades sobre lo ocurrido en ese punto. Pero las tres implican nulidad de la sentencia. Si la jueza armó una pieza y la remitió a la Scj dando trámite a una “acción”: “Actuó erróneamente porque debió mandar al demandante a presentar la acción ante la Scj”. Si consideró que se trataba de una excepción, “aplicó erróneamente el artículo 258 de la Constitución, porque no suspendió los procedimientos y dictó sentencia definitiva, la que debe considerarse absolutamente nula por vicios gravísimos de procedimiento”. Si se atribuyó competencia para realizar el control de constitucionalidad y como consecuencia desaplicó la ley 18.987 sin haber suspendido las actuaciones y sin promover de oficio la inconstitucionalidad, “también aplicó erróneamente el artículo 258 y la sentencia es nula”.
El fallo de la jueza Book se parece mucho a “un amparo promovido contra una ley, y ello es jurídicamente incorrecto”, opina Bardazano, que concluye: “Los jueces son responsables de la más mínima lesión a los derechos de las personas o por apartarse del proceder que las leyes establezcan. En este caso se dan ambas: por cómo resuelve la cuestión de la inconstitucionalidad se aparta de los procedimientos previstos en la ley, y lesiona los derechos de la mujer al impedir terminar con un procedimiento que está regulado legalmente”.
BATALLA IDEOLÓGICA. Varias voces se han levantado en estos días a favor y en contra de la sentencia de la jueza Book. Hubo representantes de Provida esperanzados y anunciando próximas marchas contra el aborto, y la Iglesia Católica, a través del cardenal Daniel Sturla, defendió el derecho a nacer del embrión en cuestión. Del otro lado, organizaciones feministas y vinculadas a los derechos de la mujer hicieron oír fuertemente sus discrepancias y enmarcaron el caso en “una ciudad donde el cien por ciento de los ginecólogos son objetores de conciencia”. Pero una de las voces más críticas, que incluso pidió la renuncia de la jueza, fue la del ex subsecretario de Salud, impulsor y defensor de la ley de salud sexual y reproductiva, Leonel Briozzo. En diálogo con Brecha consideró la sentencia de la jueza como un “hecho insólito. Porque la ley establece cuál es el rol del presunto padre cuando hay una decisión de la mujer de interrumpir el embarazo, y es el de una eventual consulta, si la mujer lo habilita. En ese sentido la ley es muy clara”. Además, dijo, “desde lo ético me resulta inconcebible que alguien plantee obligar a una mujer a continuar un embarazo que no quiere para cumplir con el deseo del presunto padre. Darle ese rol a la mujer puede considerarse cruel, inhumano y degradante”. Briozzo dice que no es ingenuo y sabe que atrás de este tema hay mucha tensión y un escenario donde se está librando una batalla ideológica contra la ley. “Es más, extendería los marcos de esa lucha ideológica a toda la región y el mundo. Tengo una visión global en ese sentido al participar como asesor en la oea.” Dice que es un problema global, pero que en América Latina la visión conservadora tradicional no ha respetado signos políticos. “Porque los conservadores en general se vinculan con la derecha política, pero la izquierda latinoamericana está plagada de ejemplos de este tipo de conservadores, como Tabaré Vázquez, Rafael Correa, Fernando Lugo… Pero incluso en ese marco la decisión de la jueza de Soriano me resulta demasiado burda y grosera. Insulta la inteligencia de todos los uruguayos. Este tema se habló largo y tendido en el debate (previo a la aprobación de la ley), y se optó por lo que dice la ley (que decide la mujer) no por un tema de feminismo, sino por sentido común. No hay otra forma de hacerlo, volveríamos al siglo pasado, cuando se discutía si a una mujer que quería interrumpir el embarazo la acompañábamos en el proceso o la denunciábamos para que la encarcelaran.” Para finalizar, Briozzo aclara: “No intervine en el caso ni sé los detalles, pero si fuera mi paciente no hubiera tenido mayor duda en ayudar a que terminara el proceso de interrupción, porque es lo que legal y éticamente había que hacer, independientemente del fallo judicial. Esa es mi opinión profesional. Un fallo injusto no puede influir en la práctica profesional”.
- Profesora agregada de filosofía del derecho (Udelar) e integrante del Ielsur.