La semana pasada, Brecha dio a conocer una resolución firmada por la ministra de Economía y Finanzas, Azucena Arbeleche, que declaró promovida, y por tanto exonerada de un porcentaje de impuestos, una inversión de la empresa de agroquímicos Lanafil SA, en la que su esposo trabaja como gerente general (véase «Buena química», Brecha, 23-II-23). Al otro día de la publicación, una fuente no identificada del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) dio sus argumentos en defensa de la actuación de la ministra. «La fuente argumentó que la resolución es el resultado de un procedimiento reglado, por lo que una vez que la Comisión de Aplicación de la Ley de Inversiones (COMAP) […] emite su informe favorable a otorgar la exoneración, “el ministro no puede apartarse de dicho informe vinculante. […] Al no incidir en dicha decisión, no se produce conflicto de interés posible. Es por ello que no resulta aplicable el artículo 31 de la ley 19.823”», fue la respuesta del MEF a Montevideo Portal (24-II-23). Similares declaraciones recogió Subrayado ese mismo día.
De esta manera, el ministerio condicionó su análisis del eventual incumplimiento del Código de Ética en la Función Pública (ley 19.823) a lo dispuesto por la ley 16.906 (o ley de inversiones). Pero una revisión de ambas disposiciones legales, la consulta a profesionales vinculados a políticas tributarias y los fundamentos de un fallo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) dan cuenta de las inconsistencias de esa respuesta.
¿VINCULANTE?
La ley de inversiones fue aprobada en 1998. Luego se promulgó un decreto que la reglamentó y otros que ajustaron su funcionamiento o ampliaron el alcance de los beneficios que otorga. La COMAP fue creada por el artículo 12 de esa ley, que –aunque desde el MEF afirmen que sus informes son «vinculantes»– dice: «A los efectos del otorgamiento de las franquicias [exoneraciones tributarias] previstas en el presente capítulo, el Poder Ejecutivo actuará asesorado por una Comisión de Aplicación». Luego el artículo dispone su integración, en la que está incluido el MEF y otros ministerios, y organismos de la administración central. También dice que la COMAP «establecerá las correspondientes recomendaciones respecto al caso de que se trate. En la citada recomendación, de corresponder, se expresará, además, cuál será el ministerio u organismo encargado del seguimiento de otorgamiento, total o parcial, de la exoneración». Nueve años después de aprobada la ley, el decreto 455/007 reglamentó la metodología de evaluación de los proyectos de inversión, estableciendo parámetros vinculados al cumplimiento de objetivos por parte del inversor (como la generación de empleo o la descentralización territorial), a ser evaluados técnicamente por la COMAP. Ni ese decreto ni los dos posteriores, de 2012 y 2020, modificaron el carácter asesor de los informes de la comisión.
Además, un pronunciamiento del TCA (máxima autoridad en derecho administrativo del Uruguay) fue meridianamente claro sobre los alcances de la COMAP. En 2012, la minera Aratirí –que esta semana se impuso al Estado uruguayo en un tribunal de apelaciones internacional, dando continuidad a un juicio que en principio había sido desestimado– impugnó ante el TCA una resolución en la que el MEF le había negado una solicitud de exoneración, presentada en el marco de la ley de inversiones. Si bien en aquel caso el ministerio no contradijo a la COMAP, que había recomendado no declarar promovida la inversión, la sentencia del TCA, del 5 de febrero de 2015 –consultada por este semanario– estableció, entre sus fundamentos para desestimar la impugnación de la multinacional, que la COMAP «realiza un análisis técnico y aconseja al Poder Ejecutivo, que es quien, en definitiva, decide si concede o no el beneficio que la ley le habilita a conceder […]. La competencia para decidir, en definitiva, la ostenta el Poder Ejecutivo, en tanto los dictámenes de la COMAP –como se ha señalado desde la doctrina– no son vinculantes». En aquel caso, el Poder Ejecutivo había decidido negar las exoneraciones por vía de la ley de inversiones porque estaba en tratamiento una propuesta especial para regular la minería de gran porte, que consideraba la creación de un régimen tributario específico. Además, a la empresa le faltaban algunos permisos para su inversión, entre ellos los ambientales.
Por supuesto que el proyecto de Aratirí era de proporciones mucho mayores que el de Lanafil SA, e implicaba otro tipo de evaluaciones de parte de los organismos públicos, pero eso no viene demasiado al caso. Es que el MEF, en su escueta respuesta, no solo da por vinculantes informes que no lo son, sino que parece mezclar dos asuntos distintos: el de la adecuación por parte de la ministra para firmar la resolución y el de la adecuación por parte del ministerio para otorgar las exoneraciones. En principio, no surgen elementos para cuestionar el segundo punto. La COMAP recomendó que la inversión sea declarada promovida y el MEF, como es habitual, actuó según esa recomendación.
De todas maneras, es difícil emitir un juicio sobre las evaluaciones de la COMAP, pues los expedientes completos donde constan sus evaluaciones han sido declarados como confidenciales en distintas ocasiones y por gobiernos de distintos partidos. Por ejemplo, en abril de 2021, el MEF negó a los senadores del Frente Amplio (FA) el acceso al expediente administrativo en el que se resolvió exonerar inversiones de una empresa del director de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, Isaac Alfie, episodio por el que la oposición interpeló a la ministra Arbeleche. Esa negativa se amparó en una resolución de mayo de 2013 que había declarado confidenciales, entre otras cosas, «las solicitudes de promoción, los proyectos de inversión presentados al amparo de la ley 16.906 y sus decretos reglamentarios; las evaluaciones de los proyectos, los informes de recomendación al Poder Ejecutivo; las constancias de promoción al amparo de decretos reglamentarios de la ley 16.906 sobre actividades específicas y los proyectos de resolución». Por tanto, aunque los criterios de evaluación de la COMAP son conocidos, los detalles de sus evaluaciones específicas permanecen ocultos a la opinión pública, y es esperable que el pedido de informes cursado por los senadores de la oposición esta semana sea negado (al menos, el punto en el que solicitan el expediente).
Aun así, asumiendo que la exoneración correspondía y que el MEF no tenía margen para negarla, las disposiciones del Código de Ética en la Función Pública no eximirían a la ministra.
RADICALMENTE
El artículo 19 de la ley 19.823, denominado «implicancias», dice que «el funcionario público debe distinguir y separar radicalmente los intereses personales del interés público» y «adoptar todas las medidas a su alcance para prevenir o evitar todo conflicto o conjunción de esos intereses en el desempeño de sus funciones. Si considerare dudosa la existencia de conflicto entre el interés público y su interés personal, el funcionario deberá informar de ello al superior para que éste adopte la resolución que corresponda». Luego, el artículo 31, que según el expresidente de la Junta de Transparencia y Ética Pública (JUTEP) Ricardo Gil Iribarne es el que la ministra habría infringido, establece que «queda prohibido a los funcionarios públicos ejercer su función con relación a las actividades o entidades privadas a las que se encuentren vinculados profesional, laboral o familiarmente o mediante cualquier otro vínculo del cual pueda derivar un conflicto entre el interés público y el privado». Es decir que la ley tiene carácter preventivo y no entra en detalles sobre cuáles funciones se pueden ejercer y cuáles no ante un eventual conflicto de intereses. Para el caso concreto, no importa si el MEF tenía o no margen de maniobra al otorgar la exoneración, sino que lo dispuesto por el código de ética es que la ministra, en cuanto funcionaria pública, estaba alcanzada por la prohibición de ejercer su función en ese caso.
Brecha consultó a un abogado vinculado a la coalición de gobierno y a un contador vinculado a la oposición –ambos con experiencia en asuntos relacionados con la tributación– sobre lo actuado por la ministra y la respuesta del MEF. El abogado dijo que las exoneraciones «no las resuelve la COMAP, eso es clarísimo» y, por tanto, «más que decir que es vinculante, entiendo que su opinión es preceptiva». De todas formas, aclaró que, «si la COMAP lo aconseja, el beneficio es como si fuera automático y lo tenés que dar, porque es objetivo», pero trajo a colación un antecedente de los tempranos años dos mil. En aquel momento, la multinacional cervecera de origen brasileño Ambev compró la empresa Norteña y luego decidió el cierre de su planta en Paysandú. En ese contexto, a pesar de que la COMAP (que entonces funcionaba con otros parámetros) había recomendado otorgarle exoneraciones a Ambev, el gobierno de la época se las negó durante un tiempo, aunque finalmente terminó otorgándolas, relató la fuente. «Lo utilizo como un ejemplo de que, si hay algo que políticamente puede ser inconveniente, podrías no otorgar el beneficio en forma automática», explicó.
El abogado dijo estar en contra de la tesis que sostiene que «si alguien cumple con lo que tiene que cumplir [para que la inversión sea exonerada], tiene un derecho subjetivo al beneficio impositivo». Igualmente, sentenció que, en el caso particular de Arbeleche y Lanafil SA, «la discusión que importa no es esa, sino la que planteó Gil Iribarne: la probidad te dice que la ministra no debería haber firmado esa resolución».
Por su parte, el contador vinculado al FA distinguió «un tema de fondo y uno de forma» en relación con la consulta. «El tema de fondo es si el beneficio le corresponde o no» a la empresa. «Yo te diría que sí le corresponde, porque el régimen de la COMAP, tal como fue diseñado en las administraciones del FA, implica que, en las inversiones que hagan, las empresas obtienen distintos puntajes que las habilitan a obtener determinadas exoneraciones. Es una matriz parametrizada a la que cualquiera se puede postular», explicó. Por eso, «si bien es cierto que lo que hace la COMAP es recomendar –y eso no es jurídicamente vinculante–, si lo pienso por el lado contrario, sería muy difícil de explicar por qué, a una empresa que cumple con parámetros que son transparentes y reconocidos, y que tiene una recomendación favorable de la COMAP, el MEF no le daría la exoneración». Lanafil SA venía recibiendo los estímulos fiscales ya desde los gobiernos del FA.
Pero luego «está el segundo aspecto que es de forma, y ahí probablemente sí pueda haber alguna discusión, porque entiendo que lo lógico hubiera sido que la ministra se excusara de firmar ese expediente», dijo el frenteamplista. La solución pudo haber sido «que actuara en su lugar el subsecretario o que la ministra elevara el expediente a Presidencia diciendo que ella no podía intervenir porque está ligada familiarmente a la empresa, y ahí el presidente hubiera dispuesto quién la subrogaba en la tarea».
En tanto, Gil Iribarne dijo a Subrayado (24-II-23) que la ley estipula que la prohibición violada por la ministra «es una falta administrativa, o sea que no estamos hablando de delito ni nada por el estilo y […] que su jerarca deberá analizar esa falta con todas las garantías del debido proceso, para establecer qué tipo de falta es y si corresponde sanción o no corresponde. Y ese jerarca, en este caso, es el presidente», explicó el exdirector de la JUTEP.
